《行政诉讼法》（1989）将受案范围限定于具体行政行为的做法一度饱受争议，2014年的修法则在原法基础上增加了事实行为和行政协议等行为，扩张了法院能够审理的行政行为的疆域。
[137]胡锦光教授、王丛虎先生及王振民教授将全国人大常委会所做的若干重要决定视为宪法解释，周伟教授则将全国人大常委会法工委的部分法律询问答复视为事实上的宪法解释。另一方面，各级人大及其常委会对于同级人民法院及其工作人员则享有包括人事任免权[39]、工作监督权[40]等重要的权力。
他首先认为，不能将宪法解释权理解为与宪法修改权同质的权力，因为两者在程序上对民意的要求相去甚远。[83]如果说财政包干制旨在充分发挥地方主动性、积极性的话，那么分税制则无疑是为了确保中央的统一领导。[48]《律师法》第1条第二款。一方面，人民检察院作为法律监督机关在办理刑事案件中，应当制约人民法院，以保证准确有效地执行法律[38]。[147]导致上述两种模式无法有效地往纵深发展的一个重要原因可能就在于合宪性判断的结论不可避免地将经常性地引发国家机关之间的分歧，而这对于目前以共识形成为核心价值的政治体制构成不小的挑战。
专门委员会研究后对办理结果不满意的，可以向委员长会议或者主任会议报告情况，并提出处理建议。同时，大多数宪法修正案也往往由于过于超前或滞后而不具有实质上的制度变迁意义。至于现行国家赔偿立法中的时效冲突问题，则无须由确认违法程序来解决。
[40]然而，我国行政赔偿中确认违法程序的存在却在制度层面上限缩了行政赔偿可适用的行为范畴。一、确认违法程序在我国行政赔偿制度中的功能和价值对公权行为违法与否的判断一直是公法领域的重要研究课题，其贯穿于行政组织、行政行为和行政救济等行政法全程。[3]现行《国家赔偿法》第二条接受了学界长期以来对违法归责原则的批判，删去了违法行使职权的表述，但从其规定的行政赔偿具体范围来看，除了第三条第（三）项以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡之事实行为外，其他各项都仍以违法为赔偿之前提。即便承认行政诉讼中的违法与行政赔偿中的违法在抽象意义上的性质是一致的，如果试图在具体个案中将行政诉讼的判决结果直接适用于行政赔偿之中，还会关涉到判决的既判力问题。
[16]王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，北京：法律出版社，2010年，第195页。毕竟在传统秩序行政领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而当上述代价被认为是基于保障公共利益的正义性而必要存在时，此情景中的公权力行为就不会被认为是违法，也无需纳入行政赔偿。
然而，现实情况可能并没有那么简单。这意味着，在应对公权力侵害时，当事人享有多层级的权利救济方式：首先，当事人或能依据排除侵害请求权去除国家的不法妨碍，或依据作为请求权防止侵害的发生。至于究竟在何种情形下司法可以优先于行政作出判断，或将成为完善确认违法程序的未竟话题。同时，尽管《国家赔偿法》第三、四条中所列举的行使行政职权情形都限于传统意义上的命令强制型行政，但《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（2022）则将行政赔偿的赔偿范围扩张至与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为[37]。
（一）增加获得行政赔偿的难度在北大法宝数据库中，以《国家赔偿法》第九条+案由为行政赔偿作为搜索要件，得到案例381件，经过逐一整理排除，涉及确认违法程序的58件。事实上，有关违法概念在行政赔偿和行政诉讼中是否应被作同一判断，学界尚未形成定论。童卫东：《进步与妥协：行政诉讼法修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期，第22-32页。[23]林三钦：《行政法上权利救济管道的选择--第一次权利保护与第二次权利保护的区别》，《台湾本土法学杂志》2001年9月总第26期，第118页。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》（2010）第九条的规定，行政赔偿也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出，此时行政赔偿的范围当然也就会受到行政复议或者行政诉讼受案范围的制约。[55][日]西埜章：『国家賠償法コンメンタール』，第779頁。
由此，德国联邦最高法院发展出了如下的判断公式：只有当行政行为是透过一个类似法院救济程序标准的特殊程序所颁布时，或者当行政法院已经对国家赔偿诉讼中的本欲争执的行政行为作有确定力的判决时，普通法院对该行政行为无审查权限。如何有效实现公权力侵害后的权利救济，是公法理论研究和制度设置的永恒话题。
然而随着时代的演进，由法院体制所导致的区分理由逐渐被实质意义上权利救济的顺位所替代，两次权利救济之间的关系也在理念上发生了转变：当事人在没有请求第一次权利保护的情况下被认为不得请求第二次权利保护，第一次权利保护优先原则逐渐兴起。[60]即便假定行政诉讼和行政赔偿持有同样的违法概念标准，个案适用时在行政赔偿中直接套用行政诉讼对于违法的判断结论，这一做法是否妥当依然值得考量。[20]在公法领域，当公民权利受到公权力违法侵害时，基本权利中的防御权在多元化救济体系中同样表现为多种途径。退一步，确认违法程序的存在至少增设了赔偿请求人获取行政赔偿的要件，而程序性设置的增加也会对最终的赔偿结果产生负面效应。在行政审判中，司法对行政应予以尊重的讨论由来已久。参见马怀德、孔祥稳：《我国国家赔偿制度的发展历程、现状与未来》，《北京行政学院学报》2018年第6期，第1-12页。
三、制度偏差和理论式微我国现行确认违法程序不仅会在具体案件中降低赔偿请求人获得行政赔偿可能性，更会在宏观层面上削弱行政赔偿制度的独立性。而随着非强制性行政手段的普及以及对当事人权益保护的重视，给付、服务、照顾等基于管理的行政行为所致损害也被纳入行政赔偿制度的范畴。
[36][日]村重慶一：「国家賠償訴訟」，鈴木忠一?三ヶ月章監修：『実務民事訴訟講座十巻』，東京：日本評論社，1969年，第327頁参照。在行政赔偿中将是否违法以及应否赔偿的决定先交由行政主体来作出，不仅与上述最高院就金钱给付作出的判决内核保持一致，同时也能提升行政赔偿制度中权利救济的效率，更体现了行政赔偿制度中司法对于行政判断权的尊重。
[50][日]遠藤博也：『行政法スケッチ』，東京：有斐閣，1987年，第136頁。《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为。
在这过程中，确认违法这一看似微不足道的程序却在事实上承载了我国公权救济体系中不同救济方式间的起承转合。[61]韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117+130页。[9]详见《中华人民共和国国家赔偿法》（2012）第三十九条。缓和后的行政首次判断权理论认为，在法院就是否应当作出或不作出某种行政行为的要件明确时，也可以不考虑尊重行政机关首次判断权，这与权力分立的思想并不相悖。
章志远：《中国诉讼类型化时代的开启》，《中国审判》2015年第10期，第16-17页。简言之，与其讨论行政诉讼对行政赔偿在既判力上的是还是否，还不如准确表述为，两项制度中根本就不存在既判力理论的适用空间。
上述程序性制度实质化的做法不仅与行政首次判断权以及第一次权利保护优先的理念初衷相背离，更无法彰显行政赔偿制度的独立价值。[5]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。
实践中，确认违法程序的上述功能已被司法判决所证实。[46][日]西埜章：『国家賠償法コンメンタール』，東京：勁草書房，2014年，第156頁。
此时，超过诉讼时效的行政行为会因为其无法进入行政诉讼而被排除于行政赔偿的实质审查之外，从而与《国家赔偿法》第三十九条的时效规定保持一致。[21]在此背景下，德国法上将公民对于国家公权力违法侵害的请求权也区分为第一次权利保护与第二次权利保护。[63]黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，《行政法学研究》2017年第5期，第113-123页。首先是行政首次判断权理论的缓和。
[49]在一元违法论得以推广并适用的背景下，行政诉讼和行政赔偿制度中对违法的判断在理论上就应被看作是同质的。三是第一次权利保护优先理论的适用范围是否过窄？第一次权利保护理论的提出本就不以行政行为为限，既然行政诉讼与国家赔偿二者已经涵盖公民在各种公法关系中的权利救济问题，则范围局限于行政诉讼法所规定行政行为的案件类型，显然将不适用于与第一次权利保护优先性有关的所有问题。
考虑到行政机关获取的企业环境信息可能存在涉及第三方商业秘密的情形，应当首先由行政机关在行政程序中作出判断，法院并未越俎代庖直接判决公开，而是责令行政机关重新作出是否公开的答复，体现了对行政机关首次判断权的尊重。[25]基于此理念，当事人对于两次权利救济途径不再享有自由选择的空间，而是必须负担起第一次权利优先救济的义务。
除有助于维护时效统一外，确认违法程序中的行政确认和司法确认也分别是行政首次判断权和第一次权利保护优先理论在我国的体现。毕竟，如果法院对于隶属于行政职权的事务都完全接受行政机关所作出的结论，那么司法审查就会变得毫无意义。
